sábado 18 de octubre de 2008
El pasado 14 de octubre de 2008, en el Diario Oficial de Chile publicó y promulgó finalmente el convenio 169 de la OIT. Y sin declaración interpretativa al artículo 35 del convenio que limite su aplicación. Este instrumento internacional consagra derechos mínimos para los Pueblos Indígenas, es una de las reivindicaciones más sentidas por los indígenas que por décadas hemos demandado en Chile pos dictadura y que el régimen democrático se mantuvo en mora de cumplir por más de 18 años. Previo a ello, un accidentado proceso de ratificación que incluyó requerimiento de inconstitucionalidad por parte de los grupos políticos conservadores, de muchos voladeros de luces de parte del gobierno y de presión, lobby y movilización de los Pueblos Indígenas y organismos de Derechos Humanos. Con mucha razón alguien dijo por ahí que éste (refiriéndose a la ratificación) no había sido una concesión del Estado sino el resultado de la lucha Indígena.
Que su entrada en vigencia después de un año de su ratificación y promulgación, no es ninguna novedad para una persona meridianamente informada. El propio artículo 38 de tal cuerpo normativo así lo señala, tiempo en el cual el Estado de Chile debe desplegar una conducta activa en torno a adecuar su legislación interna a las disposiciones del convenio tomando en cuenta su objeto y fin, de modo que el derecho interno no entre en contravención con las disposiciones del convenio y en el caso que ello ocurriere, es el derecho interno que debe ceder al derecho internacional, puesto que este consagra materias de derechos humanos que constituye en definitiva una limitante a la soberanía nacional como la propia Constitución de la República de Chile así lo señala. A mayor abundamiento, el derecho internacional, específicamente la Convencion de Viena o Ley de los Tratados, así lo señala en su artículo 18 imponiendo al Estado la obligación de no desplegar una conducta que frustre las disposiciones del convenio (aún) ante de su entrada en vigencia.
La ratificación, promulgación y la entrada en vigencia del convenio 169 de la OIT es un paso importante para los Pueblos Indígenas en general, puesto que es el primer instrumento jurídico que nos reconoce como sujetos de derechos colectivos y que se aproxima al modo en que los indígenas lo hemos demandado por décadas. Su mayor efecto es que la entrada en vigencia del convenio debiera poner fin a las políticas paternalistas y asistencialista del Estado otorgando mayor participación política y de gestión a los indígenas.
Pareciera ser que el Estado de Chile tiene bastante claro cuales son las obligaciones de carácter internacional que le impone el convenio, por lo menos así lo dice un documento denominado “Instructivo Presidencial que implementa iniciativa de Reconocer: Pacto Social por la Multiculturalidad“. Emanado de la presidencia con el N° 005 del 25 de junio del 2008 (ya se había aprobado el convenio en el parlamento) . Dicho documento que lleva la firma de la Sra. Presidenta Michelle Bachelet y cuya distribución se ha hecho llegar a todos los Sres. Ministros, los subsecretarios Intendentes y al Director de CONADI reconoce que el convenio 169 de la OIT “contiene una serie de compromisos del Estado en relación a los pueblos indígenas, lo que impone a nuestro país el deber de avanzar en forma decidida hacia su efectiva implementación.”(citado del instructivo presidencial, solo el subrayado es del autor de este artículo) Lo que demuestra en principio cual es la voluntad política del actual gobierno.
En efecto, dicho instructivo presidencial, junto con señalar el plan de acción que operacionaliza los nuevos énfasis en las política indígena considera una serie de iniciativa organizada en tres ejes fundamentales.
1.- Sistema político, derecho e institucionalidad; señala que los esfuerzo del gobierno estarán centrados en incorporar en nuestro ordenamiento un sistema de participación especifica e institucionalizada por parte de los pueblos indígenas que facilite el ejercicio de sus derechos y su relación con los órganos del Estado de modo que este pueda responder oportuna y adecuadamente a sus inquietudes en un contexto que considere su especificidad cultural.
2.- Establecer un sistema que responda adecuadamente a las necesidades de desarrollo de los pueblos indígenas, atendiendo a sus reales necesidades, focalizando inversión pública y priorizando las áreas de desarrollo con respecto a sus culturas.
3.- Reconocimiento y fomento a diversidad al interior de nuestra sociedad (chilena)… reconocer el aporte, la diversidad y el valor de las culturas indígenas.
En definitiva, lo que el instructivo presidencial mandata a los Ministros, subsecretarios e Intendentes tiene que ver con cuestione prácticas.
a) La creación en cada Ministerio y en Intendencias, de una Unidad de Asuntos Indígenas.b) El establecimiento de acciones e iniciativas en las áreas de competencia de cada ministerio donde deban incentivarse las políticas de reconocimiento, promoción y fomento de la diversidad cultural. c) Estudio y adecuación de las políticas, planes y programa en cada ministerio para incorporar la pertinencia indígena. d) Establecer un mecanismo de información y consulta a los pueblos indígenas para el diseño de medidas legislativas o administrativas que puedan afectarles; f) Informar el presupuesto asignado al diseño o ejecución de planes y programas destinados a los pueblos indígenas.
Señalando un plazo de tres meses para la creación de la Unidad de Asuntos Indígenas además fija la competencia de esta Oficina.
Por otro lado, según el instructivo presidencial, cada Ministerio deberá elaborar un plan de trabajo en base a dos factores. Por un lado, una revisión de sus prácticas y procedimientos de gestión, y por otra, la identificación de aquellas que resulten pertinentes introducir cambios y adecuaciones con la finalidad de reconocer, promover y fomentar la diversidad cultural. Cabe preguntarse aquí ¿y los derechos? Es una omisión voluntaria de esto?
En definitiva, cada Ministerio e Intendencia debe elaborar un plan de trabajo que debiera haberse ejecutado a partir del segundo semestre del presente año y a la vez deberá periódicamente estar informando al “Comisionado Presidencial Para Asuntos Indígenas”
Y todo lo anterior, como dice el instructivo, debe hacerse con consulta y participación de los pueblos indígenas en los términos del artículo 34 de la Ley Indígena N° 19253 y las disposiciones del convenio 169 de la OIT “compromisos que son asumidos por el Estado en materia de consulta y participación de los pueblos indígenas en el diseño e implementación de las políticas públicas que se relacionan con ello o puedan afectarles” Señalando finalmente que es necesario incorporar desde ya en el quehacer de los organismos públicos la consideración de los planteamientos que provengan de los pueblos indígenas, mediante un procedimiento de consulta y participación. Reiterando el deber de los organismos públicos de entregar una respuesta fundada. (Se subentiende que deberá otorgarse esta respuesta fundada en aquellos casos en que los pueblos indígenas, sus comunidades o personas individuales así lo requieran conforme a la recientemente aprobada ley de trasparencia de los organismos públicos) Señala un mandato especifico a todos los órganos de la administración del Estado. “Que debe someterse a un procedimiento de información y consulta (desde ya.) toda iniciativa, ya sea de inversión, de iniciativa legal, administrativa o reglamentaria, diseños de planes o iniciativas sectoriales promovida por un Órgano de la administración del Estado, sea que esté destinada a comunidades indígenas o en tanto les afecte. Sancionando que “no podrá darse curso al tramite de iniciativa que no haya cumplido con esta exigencia”. Continuando dicho instructivo presidencial indicando el procedimiento de información y consulta y los plazos que ello contiene, procedimiento que será revisado, actualizado o reemplazado una vez que entre en vigencia la ley sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública (Bolentin N° 3562-06) actualmente en tramite en el Congreso Nacional.
Del Instructivo presidencial en comento con relación al convenio 169 de la OIT hay muchas cosas que comentar y de las cuales no se agotaran en este artículo. El propósito, junto con resaltar y valorar los avances importantes que se ven en el instructivos el poner es alerta a las organizaciones, comunidades y personas indígenas sobre la implementación del convenio 169 de la OIT. Primero; Debemos tener especial cuidado y mantenernos observante en la forma en que se implementará el citado convenio, puesto que, si bien, el instructivo presidencial es notable los avances que señala como medida administrativa, no se aborda ni en la extensión ni en los términos específicos del convenio 169 recientemente ratificado, promulgado y publicado. No sería sano para la trasparencia ni la credibilidad del gobierno de la Sra Bachelet que pretendiera que el convenio se agota en las medidas que se expresan en el instructivos presidencial enviados a ministros, subsecretarios e intendentes del país.
Un segundo aspecto a resaltar y tener en consideración, es que el gobierno de Chile antes de la promulgación del convenio 169 ya ha venido tomando medidas relativo a el mismo, esto que en primer termino pareciera hasta diligente, podría resultar perjudicial para la implementación leal y honrada del convenio , al decir en los términos del convenio “implementarse de buena fe“. Esto, si se pretende que con las medidas del instructivo presidencial se agota su implementación.
Tercero: Llama la atención que el procedimiento de consulta y participación de los pueblos indígenas en materias que nos afecte, este sometido en primer termino al instructivo presidencial, mientras no se haya promulgado la ley sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública ante el cual se someterá a ella. Esta es una decisión política que a adoptado el gobierno y frente a ello, pese a que esta última aún no es ley de la República, es necesario formularse las siguientes interrogantes ¿Es éste el instrumento jurídico más adecuado para operacionalizar los procesos de consultas y participación de los pueblos indígenas? Una simple aseveración y adelantándose a los acontecimientos podríamos señalar que una Ley de esta naturaleza, quizás resultará muy eficaz para sondear los intereses y necesidades de la ciudadanía en general frente a los actos de la administración, pero no necesariamente podría ser suficiente y eficaz para la consulta y participación de los derechos de los pueblos indígenas, toda vez que nuestros derechos están cruzados por componentes culturales, religiosos, de cosmovisión que difiere de los de la sociedad no indígenas. Por algo el convenio esta destinada a Pueblos diferenciados y someter este proceso de consulta y participación a una ley tan amplia, podría no conseguirse los objetos y fines que plantea el convenio.
En otro aspecto, por mucho que el gobierno asuma que éste el mecanismo de participación y consulta más pertinente, lo mismo que la ley que lo regirá, previamente se nos debe consultar como pueblos indígenas si consideramos este medio como pertinente y eficaz. Junto con definir el procedimiento o mecanismo es necesario resolver otros asuntos, por ejemplo; frente a un proyecto de inversión ¿a quién se les consulta? A la comunidad directamente afectada? Entiéndase aquella sobre la cual se va a llevar a cabo la inversión, a las organizaciones funcionales o las tradicionales? A sus organizaciones representativas? ¿a todo el pueblo indígena afectado? Son cosas que se deben resolver con consulta y participación previa de los Pueblos Indígenas. O si mejor se quiere, con el consentimiento libre previo e informado, no olvidemos que este principio no esta en el convenio , pero si se encuentra en la Declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas, instrumentos con la cual el convenio se complementa.
Cuarto aspecto: No basta un solo instructivo presidencial para mejorar las situación de ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas. Cualquier medida eficaz debe ir acompañado de presupuesto que respalde y permita la gestión, por lo tanto es necesario preguntarse ¿Con que presupuesto se cuenta para ir implementando estas instrucciones? Sería muy pertinente consultar al Ministerio de Hacienda cual es el presupuesto que ha asignado para tal efecto. Por ejemplo; Las Unidades de Asuntos indígenas. Informaciones no oficiales nos indican que para su implementación se estaría solo “reciclando personal”, es decir, personas dedicadas a otras áreas, algunas con ninguna expertis indígenas, estarían asumiendo la conducción de ésta “notable” oficina y que tampoco se contaría con presupuesto para el próximo año. De ser efectiva tal información el gobierno de la Sra. Bachelet estaría actuando nuevamente con muy poca seriedad frente a nuestros derechos y sus instrucciones presidenciales no tendrían sino un fin engañoso o de simulación.
Quinto: En necesario que se estructure en cada Pueblo Indígena una coordinación de sus organizaciones a objeto de hacer un acompañamiento y seguimiento de la implementación del convenio. Es época de ejercicio de nuestros derechos. Ser sujeto de derechos lleva consigo también un deber y en este caso, existe un deber de toda persona indígena de informarse, organizarse y exigir el fiel cumplimiento de las disposiciones del convenio. Que las adecuaciones de las leyes sectoriales recojan efectivamente los derechos e intereses de los pueblos indígenas, de sus valores y principios culturales, es posible en la medida que hayan Pueblos Indígenas activos informados y con propuestas de cómo se deben recogerse y garantizar sus derechos. De ningún modo se debe permitir que la implementación del convenio 169 de la OIT se lleve a cabo sin la participación de los Pueblos Indígenas, este proceso debe llevarse a cabo Ab Initio.
Como podemos percatarnos, el gobierno ya esta tomando medidas para la implementación del convenio y si los indígenas no nos coordinamos no tendremos ninguna injerencia sobre su implementación . En este aspecto, es muy importante la Coordinación que se ha dado entre distintas comunidades y Organizaciones Mapuche de la Novena Región quienes el día miércoles 15 del presente mes realizaron su primera conferencia programática y dentro de las primeras iniciativas a sido efectuar un seguimiento a la implementación del convenio. Acciones como esas debieran ser imitada por distintas organizaciones del sur, del norte y de Santiago a objeto de ejercer derechos.
Otras de los efectos que genera el convenio , la ley indígena y ahora el instructivo presidencial, es que toda persona, comunidad u organización indígena puede y debe pedir información a la intendencia o al ministerio o a quien corresponda, sobre las medidas, presupuesto, personal a cargo y la experticia de la persona encargada de la Unidad de Asuntos Indígenas, lo mismo que de cualquier proyecto de inversión u otra medida que puede afectarles, y en tal caso, hay una obligación constitucional para el Órgano de la Administración del Estado de dar respuesta fundada a la solicitud. El derecho al consentimiento previo, libre e informado se puede ejercer desde ya.
Como último alcance, es necesario señalar que el convenio 169 es un instrumento internacional sobre derechos humanos, que en tal naturaleza, es un limite a la soberanía nacional, puesto que es un deber del estado respetar y garantizar los derechos de las personas reconocidos en la Constitución Política del Estado y en los Tratado Internacionales ratificados por chile y que se encuentren vigente, que además se complementa con la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas y que su aplicación no puede considerarse la sentencia del Tribunal Constitucional puesto que de acuerdo a la Convención de Viena de 1969 o Ley de los tratados, ningún Estado puede invocar su derecho interno para incumplir las disposiciones del tratado.
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