Zaffaroni sobre la orden de liberar a Astiz y Acosta:“TENEMOS UN PROCEDIMIENTO PENAL HORRIBLE” 21-12-08

REPORTAJE A RAUL ZAFFARONI, MINISTRO DE LA CORTE SUPREMA

“No soy partidario de ninguna medida excepcional en estos juicios”

Entre los ecos del fallo de Casación sobre Astiz y Acosta, explica qué pasó y reparte responsabilidades. También habla, con pasión, de los menores encarcelados. Y cuenta por qué se iría de la Corte y después de lograr qué fallos clave.

Por Irina Hauser

Raúl Zaffaroni controla la exactitud de sus palabras a medida que habla. Pero trata de no privarse de decir nada. Fuma de a ratos. Se mueve poco.
Con el clima que dejó el fallo de la Cámara de Casación que ordenó liberar a los represores Alfredo Astiz y Jorge “Tigre” Acosta entre otros tantos, se le hace inevitable un comentario: “Las garantías en materia penal siempre avanzan respecto de algún vip, pero no para los pobres tipos”. Por las dilaciones en los juicios que han prolongado la prisión preventiva de los genocidas, responsabiliza al sistema judicial en sí, al propio Tribunal de Casación, a los fiscales y hasta a los querellantes. No descarta, pero tampoco promete, alguna intervención de la Corte que aporte soluciones.

En diálogo con Página/12, además defiende el fallo que impidió la liberación de menores internados en institutos al tiempo que reclamó una reforma del sistema de minoridad. “Si lo declarábamos inconstitucional y liberábamos a los pibes, alimentábamos una brutal campaña de estigmatización de los chicos pobres” que podría, vaticina, terminar en una “masacre”. Dice que hablar de bajar la edad de imputabilidad pretende confundir y aplicar a los menores, bajo un criterio “tutelar”, los mismos castigos que a los adultos pero no las mismas garantías. Existe, señala, una situación inconstitucional que “hay que desmontar”. A su entender, los niños deben ser juzgados en procesos penales que respeten sus derechos.

El juez supremo anuncia que se va a ir de la Corte para volver a la vida académica, “no a la política”, pero no sabe cuándo. Antes quiere firmar el fallo de despenalización de la tenencia de droga para consumo personal y otro sobre matrimonio homosexual.

–¿Acuerda con la excarcelación concedida por la Cámara de Casación a los represores más emblemáticos de la dictadura?

–Voy a tener que opinar seguramente en un fallo, así que por ahora no puedo adelantar mi criterio.

–Pero sí puede opinar sobre las demoras en los juicios por violaciones a los derechos humanos, que terminaron convirtiéndose en la justificación de esa liberación por el largo tiempo que los acusados llevan presos sin sentencia. ¿Quién es responsable?

–Tenemos un procedimiento penal horrible, con defectos estructurales, y una tradición burocrática en la Justicia, independientemente de lo cual ha habido demoras conocidas en estas causas, como las de la propia Cámara de Casación. A veces también las querellas interfieren con sus apelaciones.

–Dadas las circunstancias, que podrían anunciar una liberación masiva de genocidas, ¿qué propone hacer? ¿Quién debería actuar?

–En general, no soy partidario de ninguna medida excepcional respecto de estos juicios, en especial de ninguna medida que pueda entenderse o arrojar sombras sobre el respeto al principio del juez natural y del derecho de defensa. Creo que se puede articular una estrategia que depende en buena medida del Ministerio Público (los fiscales) y de que las querellas no formulen pedidos que terminen obstaculizando. Una posibilidad, dado que siempre hay un número grande de hechos y que son concursos reales, sería la de elevar a juicio algunos hechos, juzgarlos y, si corresponde, condenar, sin perjuicio de que la investigación continúe. No es lo mejor, pero puede ser una solución ante el problema de las prisiones preventivas prolongadas. Esto requiere que el Ministerio Público vaya pidiendo elevar a juicio.

–Las dos megacausas sobre crímenes dictatoriales (Primer Cuerpo y ESMA) y sus derivaciones están concentradas en el Tribunal Oral Federal 5 (TOF5) y esto fue factor de retardo desde el inicio. Hay cola de juicios esperando. ¿Por qué nunca se hizo nada al respecto? ¿La Corte no va a intervenir?

–Nuestra posibilidad de hacer algo es una cuestión a pensar. La redistribución de causas entre los TOF hay que pensarla también. No tengo un criterio formado al respecto. Lo fundamental, ante hechos suficientemente investigados, es cerrar la instrucción y elevar la causa a juicio. Son procesos complejos, no se puede esperar.

–¿Cristina Kirchner está presionando al Poder Judicial con sus críticas a la sentencia de Casación?

–La Presidenta es una ciudadana y tiene derecho a criticar los actos de otro poder del Estado, de la misma manera que yo sigo siendo un ciudadano y tengo el mismo derecho a criticar los actos o manifestaciones del Poder Ejecutivo o del Legislativo. Por lo menos ésa ha sido siempre mi posición. Es parte del juego democrático y no me considero presionado por ninguna crítica. Nunca inhibiré el poder que me da mi ciudadanía negándole a otro el derecho que me reservo. Las críticas hay que escucharlas y resolver en conciencia lo que se considera que es lo mejor para todos los habitantes.

–¿Los tribunales aplican los mismos criterios de excarcelación para los ladrones de gallinas que para los represores?

–Las garantías en materia penal siempre avanzan respecto de algún vip. Siempre ha sido así, avanzan para los vip y no para los pobres tipos.

Menores presos

–A simple vista, el reciente fallo con que ustedes impidieron la liberación de los menores presos en institutos coincidió con una nueva andanada de reclamos de mano dura y cárcel para los delincuentes comunes, y más aún si son niños. ¿Fue casual? Lo festejaron los medios más reaccionarios.

–Fue totalmente casual. Se demoró un poco y salió cuando salió porque queríamos sacar un solo voto. Tampoco creo que sea para festejar por parte de los que quieren la baja de la edad de imputabilidad.

–¿Por qué?

–Se está diciendo algo inexacto, a veces por ignorancia, otras por mentira. Hablar de baja en la edad de imputabilidad es un error técnico: nadie se vuelve imputable porque pasó la medianoche. Nuestra legislación excluye a los menores del sistema penal ordinario hasta los 16 años, pero no los vuelve inimputables. Hasta esa edad, el criterio que predomina y que está contra la Constitución es el criterio tutelar. La imputabilidad es una cuestión de capacidad de culpabilidad, que se mide en cada individuo. Alguien puede ser inimputable porque es enfermo mental.

–¿Qué es exactamente el criterio tutelar?

–Se basa en sacar al niño del sistema penal y dejarlo bajo la tutela del Estado, que lo considera incapaz. Como se supone que todo lo que haga el Estado con él será para bien, se deduce que no hará falta un proceso penal acusatorio y que no necesitará las mismas garantías que un adulto en un proceso penal. En la historia, ¿a quiénes se tuteló? A las mujeres, a los niños, a los indios. Mirá cómo les fue. La ideología tutelar es inquisitorial. A mí que no me tutelen, ¡que me juzguen! Esa ideología entró en crisis en los años sesenta en Estados Unidos, donde comenzó. A un pibe de quince años que llamaba por teléfono a la vecina y le decía palabras soeces le aplicaron una medida tutelar hasta los 21 años, mientras que a un adulto le hubieran puesto una multa de algunos dólares. Esto derivó en la declaración de inconstitucionalidad del sistema tutelar y generó un movimiento de rejuridización de los derechos de niños y adolescentes. La Convención Internacional de los Derechos del Niño, incluida en nuestra Constitución, estableció que los niños deben tener los mismos derechos y garantías que un adulto. Alguien menor a 16 años es un ciudadano: hay que probar que hizo lo que dicen que hizo. Someterlo a un proceso penal como Dios manda, con derecho de defensa, juez, fiscal y defensor.

–¿Y después, vale cualquier castigo para un menor?

–Por mí que se lo someta a proceso desde el momento de la concepción. Otra cosa son las consecuencias penales. A un niño no se le puede aplicar la misma pena que al adulto. Quienes mienten o hablan por ignorancia citan el ejemplo de Brasil diciendo que allí los niños son imputables desde los 12 años. No, son procesables desde esa edad. Se debe probar qué hicieron. Luego la pena no puede superar los cinco años. El discurso represor dice: “aplíqueles la misma pena que a los adultos”. ¿Qué dice el progresismo, por así llamarlo? “Aplíquele las mismas garantías.” Para compatibilizar la Constitución nacional con la Legislación Positiva (como indica el reciente fallo de la Corte) hay que reformar toda la legislación de niños y adolescentes. Tenemos un régimen tutelar y debemos pasar a un régimen jurídico de garantías. No lo puede hacer la Corte, lo tiene que hacer el Congreso. Tampoco debemos permitir que no haya régimen alguno.

–¿Qué medidas implementaría si se prueba que el menor cometió un delito?

–La institucionalización tiene que ser la última opción, excepcionalísima, y siempre que hayan fracasado otras previas. Antes puede haber medidas de asistencia, supervisión de conducta, familia sustituta o tratamiento si es –-por ejemplo– psicópata. No dejan de ser medidas limitativas de la libertad. Pero no me vengan con que eso es tutelar y se puede hacer sin garantías. Eso es lo inconstitucional que tiene nuestra ley: a los pibes los dejan hasta los 21 años sometidos a medidas, los pueden institucionalizar, y se fue al diablo el derecho a la familia. Porque “tiene errores de conducta”, dice la ley. Mil trescientos chicos institucionalizados en la provincia de Buenos Aires es mucho. Me pregunto si es necesario.

–¿El Estado está en condiciones de ofrecer esas medidas que usted propone?

–Por lo pronto son mucho más baratas que la institucionalización.

–Si la Corte considera que el sistema vigente es inconstitucional, ¿por qué no declaró, precisamente, su inconstitucionalidad?

–Si declaramos la inconstitucionalidad ahora, alimentamos una campaña efebofóbica. Las sentencias de la Corte tienen una repercusión mediática inmediata y nadie puede ignorar que estamos sometidos a una brutal campaña de estigmatización de chicos pobres. Para quienes no se permiten tomar en cuenta datos de realidad, el derecho es pura lógica normativa.

–Pero no eran tantos los menores que hubieran liberado.

–Es cierto que en Capital implicaba liberar a algunos pibes, no muchos. El problema es que lo que digamos sobre la ley federal tendrá valor para las leyes provinciales. Una declaración de inconstitucionalidad hubiera sido seguida por otras válidas para todo el país, donde son más los menores presos. Me preocupan esas leyes provinciales y en especial la situación en la provincia de Buenos Aires, donde hubo declaraciones de funcionarios desconcertados frente a ciertos problemas de inseguridad o cierta publicidad de los problemas de inseguridad, que están buscando como chivos expiatorios a los niños y adolescentes. Cuando la prensa te dice que la mayoría de los homicidios son cometidos por menores de 16 años, miente. En la ciudad de Buenos Aires hay un solo chico procesado por homicidio y la mayoría de los homicidios siguen siendo intrafamiliares y machistas, para no contar los de tránsito.

–¿A qué atribuye esa campaña?

–René Girard dice que cuando en una sociedad se produce una violencia difusa, se la canaliza sobre un chivo expiatorio y se lo aniquila, se comete una masacre y después las víctimas se vuelven sagradas. La campaña contra los pibes es el primer paso para matarlos, el primer escalón del genocidio. No es una opinión, son cosas que la criminología latinoamericana conoce perfectamente. Una declaración de inconstitucionalidad nuestra en este marco inmediatamente iba a servir para que con cualquier pretexto se tendiese alguna trampa a un pibe: le hacen un entre, le ponen un arma nueve milímetros y lo determinan a alguna barbaridad para luego “sorprenderlo” y matarlo en el hecho. A partir de ahí, con amplia cobertura de medios, empieza la masacre bajo la consigna de que la Corte soltó a todos los pibes asesinos y ahora hay que matarlos. Yo en esa no me prendo.

–Usted habla sobre una hipótesis.

–¡Para nada! Es una verificación científica, criminológica. Hace veinte años en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos se publicó, en el libro Muertes anunciadas, una investigación que hicimos sobre las ejecuciones policiales en América latina. Allí se describen las reglas del fenómeno, la efebofobia carenciada entre otros. La sociedad se ha olvidado de que aquí, en la ciudad y en el conurbano, las policías post dictadura ejecutaron a más de mil jóvenes en pleno gobierno constitucional, en supuestos “enfrentamientos” ampliamente cubiertos por el “noticiero del 9”, que llegaba antes del hecho, con gran beneplácito disfrazado de alarma por algún famoso comunicador ya fallecido. En 2001 la Suprema Corte bonaerense, con motivo de las denuncias por ejecuciones sin proceso, tuvo que hacer un registro de menores muertos por la policía, después de que el gobernador había lanzado la criminal consigna de “meter bala”.

–¿Es la misma idea que planteó Carmen Argibay al decir que es mejor mantener a los menores institucionalizados porque en la calle los matan?

–A ella la interpretaron mal, como si hubiera que tener a los pibes encerrados para tutelarlos. No, si hay que proteger a alguien no es a los pibes que están encerrados sino a todos los pibes pobres y villeros, que es el estereotipo sobre el cual se está fabricando el chivo expiatorio.

–Muy bien, y cuando están internados, ¿qué garantías hay de que así estarán bien, de que no los maltraten ni maten?

–Ninguna, lo que pasa es que hay un régimen inconstitucional que debe reemplazarse por otro, y nosotros no podemos dejar un vacío.

–Insisto: ustedes dicen que hay un régimen inconstitucional, pero no lo declaran como tal, ni siquiera dan un ultimátum. ¿No es contradictorio?

–Las normas inconstitucionales existen en el mundo y cuando se prolongan en el tiempo, como en este caso, se crean situaciones inconstitucionales. Vivimos en un país donde abundan normas inconstitucionales que crearon múltiples situaciones de inconstitucionalidad. Estamos tratando de desarmarlas, pero eso requiere cuidado. Si se construyó un dique que afecta al medioambiente, la solución no es volarlo e inundar todo. Sin ir más lejos, es fácil verificar que todos los procesos penales en la Argentina son inconstitucionales, porque desde hace 155 años se condena sin participación popular, cuando la Constitución manda que sea con participación. ¿Cuál sería la solución? ¿Declarar la inconstitucionalidad del Código Procesal y liberar a todos los condenados?

Debe y haber

–¿Qué solución propone al problema de los menores en conflicto con la ley?

–Hay que reemplazar el sistema penal de menores por uno que sea constitucional. La acción que terminó en la Corte ha sido muy positiva porque puso la cuestión sobre el tapete y dio la oportunidad de indicarles a los otros poderes la necesidad de pensar un nuevo sistema. Cada poder del Estado debe asumir su responsabilidad. Pero los jueces no podemos sancionar un nuevo código de procedimientos ni un estatuto de niños y adolescentes.

–Si pusieron plazos para limpiar el Riachuelo, ¿por qué no lo hicieron en este tema?

–Por algo simple: si no cumplen, ¿qué hacemos? El ridículo, no.

–El gobierno bonaerense habla de limitar excarcelaciones y apresar a los niños.

–La no excarcelación termina con una sobrepoblación de todos los establecimientos penales, con motines y con muertos. Termina con las comisarías llenas de presos y, por ende, con un debilitamiento notorio del sistema de seguridad, porque la policía tiene que dedicarse a cuidar presos en lugar de salir a la calle a prevenir delitos.

–¿Hacen falta reformas policiales, purgas?

–Con las purgas hay que tener cuidado. Tenés que partir de la policía que hay. No podés dejar al país sin policía mientras hacés otra. Yo creo que hay que separar la función de policía de seguridad de la de investigación criminal, que debería depender de las procuraciones o la Corte o superiores tribunales. Desmilitarizar la organización policial y permitir la sindicalización, dando al policía derechos laborales y dignidad como persona. A través de la sindicalización se crea la conciencia policial. Pagarle mejor y mejorar las condiciones de trabajo. Irnos, además, al modelo de policía comunitaria, con mucho control comunitario, aunque no digo que tengamos el sheriff electo. No hacer lo que los norteamericanos nos dicen que hagamos, pero sí hacer lo que ellos hacen. Tienen 2300 policías: de condado, del estado, federales. Pero mientras se siga jugando a buscar el efecto inmediato, propagandístico y junta votos...

–Es más fácil eso que desmontar todos los negocios del poder y la policía.

–El negocio se empieza desmontando con la sindicalización, y por eso no se la quiere. Desdramaticemos. Hay cosas intolerables, pero hay otras que son fuentes de recaudación. Si la fuente de recaudación se repartiera en forma de pirámide, por lo menos cumpliría una función social. Algo daría a los que están en la base, que corren los peores riesgos. Pero como no se reparte, tampoco cumple esa función. Con la sindicalización lo primero que se exigiría es el reparto piramidal. Eso permitiría ir pasando en blanco las recaudaciones, que vayan dejando el ámbito de lo ilícito.
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LOS PLANES A FUTURO DEL MINISTRO ZAFFARONI

“No tengo intención de hacer carrera política”

–¿Se va de la Corte? –Hay una campaña que crece, crece y crece, diciendo que yo me voy de la Corte y que me paso a la política. No sé de dónde sale, pero no es cierto. Sólo me pasaría a la política si hubiese una decisión muy importante de cambio institucional, como una reforma constitucional. Sería coyuntural, por otra parte, porque no tengo intención de hacer carrera política ni está en mis planes.
–¿Irse de la Corte no está en sus planes?
–Sí, pero no ahora ni para pasarme a la política. Siempre dije que a estos cargos no los considero vitalicios. Toda función republicana tiene que terminar y si mañana se hiciera una reforma constitucional, propondría un buen tribunal constitucional con mandatos de ocho a diez años. La vitalicidad es una característica monárquica, no republicana. Tal vez yo mismo, involuntariamente, alimenté esa idea de que me voy a la política, porque me preguntan cualquier cosa y contesto. Uno se sale de rol y parece que quiere ser candidato a algo. Es mi forma de ser. Siempre pensé que la función de juez no me impide dar opiniones de carácter general.
–¿Y cuándo se iría, entonces?
–Quiero que salgan algunos fallos importantes y poner en funcionamiento la biblioteca de la Corte reestructurada. Pero no tengo fecha. Mi proyecto para el día que me vaya es volver a la vida académica.
–¿Qué fallos quiere firmar sí o sí?
–Hay varios, y otros que van surgiendo. Está el de tenencia de droga para consumo personal. Está el problema del matrimonio homosexual. Varios.
–¿Cuándo salen?
–No lo sé.
–Pero el de drogas ya tiene mayoría para despenalizar. ¿Qué falta?
–Lo tiene el presidente (Ricardo Lorenzetti). No creo que se demore tanto.
–¿A qué apuntará ese fallo? Argibay habló de no tratar al adicto como delincuente.
–Desde el punto de vista de tóxicos prohibidos, rige el mismo principio que respecto de tóxicos no prohibidos. Usuarios de tóxicos somos muchísimos, casi toda la población. Los que abusan son algunos, como el que se emborracha el sábado a la noche. El dependiente es minoría. No puedo estar penando a un usuario porque sí. A menos que tenga un kiosco de distribución o el garaje de la casa lleno de marihuana. Si no pasa nada de eso y sólo tiene una cantidad para consumo como usuario, directamente no tengo que hacer nada. A lo sumo afecta su salud. Pero no se me oculta que hay un problema grave actualmente que es el del paco. Debe ser encarado pero con legislación penal hacia quien trafica. Pero para los chicos que lo consumen habría que prever otro tipo de medidas. El paco produce una dependencia muy rápida y una destrucción neuronal irreversible. Es mucho más grave que la cocaína.
–¿La Corte puede hacer algo?
–Un fallo que apunte a los traficantes y no a los consumidores podría ayudar. Es una forma de decirles “basta” a los organismos de seguridad: si quieren hacer algo positivo, busquen a los traficantes. No me traigan a los consumidores, que me va a traer a toda la población. Sabemos, además, que no hay criminalidad organizada sin corrupción. No digo que eso abarque a la cúspide del Gobierno, pero siempre algún nivel hay. De todos modos, si yo ahora tuviese que manejar toda la política criminal del país, apuntaría todos los cañones al traficante de paco.
–¿Argentina va camino a ser un productor de drogas, como dijo el ministro bonaerense Carlos Stornelli?
–No somos ni podemos ser un país de producción de cocaína, por ejemplo, porque no tenemos la materia prima, que es muy voluminosa. Marihuana se puede plantar en cualquier lado, eso se sabe, pero es un negocio relativamente menor. En cuanto a los sintéticos, tampoco creo que seamos el país ideal: hay muchos otros en los que sería más fácil producirlos con menos problemas y controles. Lo de la efedrina fue un lamentable descuido aprovechado desde afuera, pero se trata de un precursor y sólo de uno de ellos. No veo ningún riesgo inmediato.
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Reacciones ante el fallo

Mientras la Corte Suprema de Justicia aguarda la llegada de las apelaciones al fallo de la Cámara de Casación Penal que ordenó el cese de las prisiones preventivas de Astiz, Acosta & Cía., distintos funcionarios repudiaron la resolución de los jueces Guillermo Yacobucci y Luis García. El jefe de Gabinete, Sergio Massa, la consideró “un retroceso” y destacó la necesidad de lograr “celeridad en la Justicia”. El diputado kirchnerista Carlos Kunkel se mostró “preocupado” por la falta de resolución de las causas contra represores y pidió “que los jueces trabajen”.

La Corte creó en julio de 2007 una Unidad de Asistencia y Seguimiento de Causas por Desapariciones Forzadas, con facultades para organizar el complejo entramado de expedientes reabiertos en los últimos años y evitar polvaredas como la que desató el fallo de Casación, pero nunca la puso en funcionamiento. Las apelaciones de los fiscales Raúl Pleé y Ricardo Weschler a los fallos que ordenaron interrumpir las prolongadas prisiones preventivas de represores de la ESMA, Rosario y Santa Fe le otorga al máximo tribunal la posibilidad de pronunciarse sobre el tema de fondo, que no son los veinte represores en cuestión sino el medio millar que al ritmo actual del proceso morirá de viejo antes de rendir cuentas en tribunales.

“No sé si fue una operación, sí fue un retroceso”, declaró Massa en referencia a la resolución de Casación. “A veces la chicana de los letrados tiene más éxito que en definitiva la cuestión de fondo a resolver”, que es “la falta de celeridad en la Justicia”, sostuvo. “Lo más grave es que hace tres años que no se pone fecha al juicio. Es evidente que la demora termina impactando de manera negativa”, insistió.

Kunkel se mostró sorprendido por las declaraciones que responsabilizaron al Congreso por el vencimiento de los plazos de prisión preventiva y dijo no concebir cómo la Justicia “no tiene tiempo” para expedirse sobre delitos cometidos hace “más de 30 años”. “La corporación judicial tiene una forma de pretender (sic) que está por encima del reglamento jurídico de las instituciones de la República”, se despachó el diputado.
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