En diálogo con Página/12, además defiende el fallo que impidió la liberación de menores internados en institutos al tiempo que reclamó una reforma del sistema de minoridad. “Si lo declarábamos inconstitucional y liberábamos a los pibes, alimentábamos una brutal campaña de estigmatización de los chicos pobres” que podría, vaticina, terminar en una “masacre”. Dice que hablar de bajar la edad de imputabilidad pretende confundir y aplicar a los menores, bajo un criterio “tutelar”, los mismos castigos que a los adultos pero no las mismas garantías. Existe, señala, una situación inconstitucional que “hay que desmontar”. A su entender, los niños deben ser juzgados en procesos penales que respeten sus derechos.
El juez supremo anuncia que se va a ir de la Corte para volver a la vida académica, “no a la política”, pero no sabe cuándo. Antes quiere firmar el fallo de despenalización de la tenencia de droga para consumo personal y otro sobre matrimonio homosexual.
–¿Acuerda con la excarcelación concedida por la Cámara de Casación a los represores más emblemáticos de la dictadura?
–Voy a tener que opinar seguramente en un fallo, así que por ahora no puedo adelantar mi criterio.
–Pero sí puede opinar sobre las demoras en los juicios por violaciones a los derechos humanos, que terminaron convirtiéndose en la justificación de esa liberación por el largo tiempo que los acusados llevan presos sin sentencia. ¿Quién es responsable?
–Tenemos un procedimiento penal horrible, con defectos estructurales, y una tradición burocrática en la Justicia, independientemente de lo cual ha habido demoras conocidas en estas causas, como las de la propia Cámara de Casación. A veces también las querellas interfieren con sus apelaciones.
–Dadas las circunstancias, que podrían anunciar una liberación masiva de genocidas, ¿qué propone hacer? ¿Quién debería actuar?
–En general, no soy partidario de ninguna medida excepcional respecto de estos juicios, en especial de ninguna medida que pueda entenderse o arrojar sombras sobre el respeto al principio del juez natural y del derecho de defensa. Creo que se puede articular una estrategia que depende en buena medida del Ministerio Público (los fiscales) y de que las querellas no formulen pedidos que terminen obstaculizando. Una posibilidad, dado que siempre hay un número grande de hechos y que son concursos reales, sería la de elevar a juicio algunos hechos, juzgarlos y, si corresponde, condenar, sin perjuicio de que la investigación continúe. No es lo mejor, pero puede ser una solución ante el problema de las prisiones preventivas prolongadas. Esto requiere que el Ministerio Público vaya pidiendo elevar a juicio.
–Las dos megacausas sobre crímenes dictatoriales (Primer Cuerpo y ESMA) y sus derivaciones están concentradas en el Tribunal Oral Federal 5 (TOF5) y esto fue factor de retardo desde el inicio. Hay cola de juicios esperando. ¿Por qué nunca se hizo nada al respecto? ¿La Corte no va a intervenir?
–Nuestra posibilidad de hacer algo es una cuestión a pensar. La redistribución de causas entre los TOF hay que pensarla también. No tengo un criterio formado al respecto. Lo fundamental, ante hechos suficientemente investigados, es cerrar la instrucción y elevar la causa a juicio. Son procesos complejos, no se puede esperar.
–¿Cristina Kirchner está presionando al Poder Judicial con sus críticas a la sentencia de Casación?
–La Presidenta es una ciudadana y tiene derecho a criticar los actos de otro poder del Estado, de la misma manera que yo sigo siendo un ciudadano y tengo el mismo derecho a criticar los actos o manifestaciones del Poder Ejecutivo o del Legislativo. Por lo menos ésa ha sido siempre mi posición. Es parte del juego democrático y no me considero presionado por ninguna crítica. Nunca inhibiré el poder que me da mi ciudadanía negándole a otro el derecho que me reservo. Las críticas hay que escucharlas y resolver en conciencia lo que se considera que es lo mejor para todos los habitantes.
–¿Los tribunales aplican los mismos criterios de excarcelación para los ladrones de gallinas que para los represores?
–Las garantías en materia penal siempre avanzan respecto de algún vip. Siempre ha sido así, avanzan para los vip y no para los pobres tipos.
Menores presos
–A simple vista, el reciente fallo con que ustedes impidieron la liberación de los menores presos en institutos coincidió con una nueva andanada de reclamos de mano dura y cárcel para los delincuentes comunes, y más aún si son niños. ¿Fue casual? Lo festejaron los medios más reaccionarios.
–Fue totalmente casual. Se demoró un poco y salió cuando salió porque queríamos sacar un solo voto. Tampoco creo que sea para festejar por parte de los que quieren la baja de la edad de imputabilidad.
–¿Por qué?
–Se está diciendo algo inexacto, a veces por ignorancia, otras por mentira. Hablar de baja en la edad de imputabilidad es un error técnico: nadie se vuelve imputable porque pasó la medianoche. Nuestra legislación excluye a los menores del sistema penal ordinario hasta los 16 años, pero no los vuelve inimputables. Hasta esa edad, el criterio que predomina y que está contra la Constitución es el criterio tutelar. La imputabilidad es una cuestión de capacidad de culpabilidad, que se mide en cada individuo. Alguien puede ser inimputable porque es enfermo mental.
–¿Qué es exactamente el criterio tutelar?
–Se basa en sacar al niño del sistema penal y dejarlo bajo la tutela del Estado, que lo considera incapaz. Como se supone que todo lo que haga el Estado con él será para bien, se deduce que no hará falta un proceso penal acusatorio y que no necesitará las mismas garantías que un adulto en un proceso penal. En la historia, ¿a quiénes se tuteló? A las mujeres, a los niños, a los indios. Mirá cómo les fue. La ideología tutelar es inquisitorial. A mí que no me tutelen, ¡que me juzguen! Esa ideología entró en crisis en los años sesenta en Estados Unidos, donde comenzó. A un pibe de quince años que llamaba por teléfono a la vecina y le decía palabras soeces le aplicaron una medida tutelar hasta los 21 años, mientras que a un adulto le hubieran puesto una multa de algunos dólares. Esto derivó en la declaración de inconstitucionalidad del sistema tutelar y generó un movimiento de rejuridización de los derechos de niños y adolescentes. La Convención Internacional de los Derechos del Niño, incluida en nuestra Constitución, estableció que los niños deben tener los mismos derechos y garantías que un adulto. Alguien menor a 16 años es un ciudadano: hay que probar que hizo lo que dicen que hizo. Someterlo a un proceso penal como Dios manda, con derecho de defensa, juez, fiscal y defensor.
–¿Y después, vale cualquier castigo para un menor?
–Por mí que se lo someta a proceso desde el momento de la concepción. Otra cosa son las consecuencias penales. A un niño no se le puede aplicar la misma pena que al adulto. Quienes mienten o hablan por ignorancia citan el ejemplo de Brasil diciendo que allí los niños son imputables desde los 12 años. No, son procesables desde esa edad. Se debe probar qué hicieron. Luego la pena no puede superar los cinco años. El discurso represor dice: “aplíqueles la misma pena que a los adultos”. ¿Qué dice el progresismo, por así llamarlo? “Aplíquele las mismas garantías.” Para compatibilizar la Constitución nacional con la Legislación Positiva (como indica el reciente fallo de la Corte) hay que reformar toda la legislación de niños y adolescentes. Tenemos un régimen tutelar y debemos pasar a un régimen jurídico de garantías. No lo puede hacer la Corte, lo tiene que hacer el Congreso. Tampoco debemos permitir que no haya régimen alguno.
–¿Qué medidas implementaría si se prueba que el menor cometió un delito?
–La institucionalización tiene que ser la última opción, excepcionalísima, y siempre que hayan fracasado otras previas. Antes puede haber medidas de asistencia, supervisión de conducta, familia sustituta o tratamiento si es –-por ejemplo– psicópata. No dejan de ser medidas limitativas de la libertad. Pero no me vengan con que eso es tutelar y se puede hacer sin garantías. Eso es lo inconstitucional que tiene nuestra ley: a los pibes los dejan hasta los 21 años sometidos a medidas, los pueden institucionalizar, y se fue al diablo el derecho a la familia. Porque “tiene errores de conducta”, dice la ley. Mil trescientos chicos institucionalizados en la provincia de Buenos Aires es mucho. Me pregunto si es necesario.
–¿El Estado está en condiciones de ofrecer esas medidas que usted propone?
–Por lo pronto son mucho más baratas que la institucionalización.
–Si la Corte considera que el sistema vigente es inconstitucional, ¿por qué no declaró, precisamente, su inconstitucionalidad?
–Si declaramos la inconstitucionalidad ahora, alimentamos una campaña efebofóbica. Las sentencias de la Corte tienen una repercusión mediática inmediata y nadie puede ignorar que estamos sometidos a una brutal campaña de estigmatización de chicos pobres. Para quienes no se permiten tomar en cuenta datos de realidad, el derecho es pura lógica normativa.
–Pero no eran tantos los menores que hubieran liberado.
–Es cierto que en Capital implicaba liberar a algunos pibes, no muchos. El problema es que lo que digamos sobre la ley federal tendrá valor para las leyes provinciales. Una declaración de inconstitucionalidad hubiera sido seguida por otras válidas para todo el país, donde son más los menores presos. Me preocupan esas leyes provinciales y en especial la situación en la provincia de Buenos Aires, donde hubo declaraciones de funcionarios desconcertados frente a ciertos problemas de inseguridad o cierta publicidad de los problemas de inseguridad, que están buscando como chivos expiatorios a los niños y adolescentes. Cuando la prensa te dice que la mayoría de los homicidios son cometidos por menores de 16 años, miente. En la ciudad de Buenos Aires hay un solo chico procesado por homicidio y la mayoría de los homicidios siguen siendo intrafamiliares y machistas, para no contar los de tránsito.
–¿A qué atribuye esa campaña?
–René Girard dice que cuando en una sociedad se produce una violencia difusa, se la canaliza sobre un chivo expiatorio y se lo aniquila, se comete una masacre y después las víctimas se vuelven sagradas. La campaña contra los pibes es el primer paso para matarlos, el primer escalón del genocidio. No es una opinión, son cosas que la criminología latinoamericana conoce perfectamente. Una declaración de inconstitucionalidad nuestra en este marco inmediatamente iba a servir para que con cualquier pretexto se tendiese alguna trampa a un pibe: le hacen un entre, le ponen un arma nueve milímetros y lo determinan a alguna barbaridad para luego “sorprenderlo” y matarlo en el hecho. A partir de ahí, con amplia cobertura de medios, empieza la masacre bajo la consigna de que la Corte soltó a todos los pibes asesinos y ahora hay que matarlos. Yo en esa no me prendo.
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